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刑事律师应如何看待刑民交叉与刑事风控




  刑事律师提出刑民交叉问题与其说是范围的界定问题,不如是手段的选择问题;与其说是实体法问题,不如说是程序法问题;与其说是一个法律概念,不如说是一个工具概念。

刑事律师应如何看待刑民交叉与刑事风控
 

  虽然我一直在强调刑事风控,但也必须承认以刑民交叉问题为着眼点和切入口做刑民一体化法律风险防控才是大势所趋。刑事风险从来不是单独存在的,往往会存在民事风险与之对应;风险也不是单独存在的,而是几乎必然会存在利益与之对应。

  所以倘若简单地理解,可以把刑民交叉问题中相关的刑法规制和民法规制看成是不同部门法之间的法条竞合关系。透析这种关系的目的,是为了防范风险,保住利益。

  由于刑民实体交叉(或竞合)导致刑民法律风险防控是实质不可分也不应该分的,法律风险防控服务注定要走刑民一体化道路。

  做刑民一体化法律风险防控的第一步就是完整地识别出刑事风险与民事风险,这要求律师具备全面的法律素养,其中对刑事的敏锐触觉会更重要(这也是现在刑事风控更受强调的原因)。

  为什么对刑事的敏锐触觉会更重要?主要是因为总体而言刑事风险的破坏力会是民事风险的数倍之巨。在刑事政策收紧、刑法过度工具化的现在,刑事风险已实质上兼具“黑天鹅”之破坏力及“灰犀牛”之数量级。

  神兵利器,人人逐之,人人惧之。当然普通人更多的理应是畏惧及防范,因为他们被刀锋对上的机会远比手持刀柄的机会多。著名刑事辩护律师强调刑事就是这样的利器。利器被使用得更多,对普通人绝不是好事。

  一方面,无论攻守,对武器都不能掉以轻心。

  如果是站在攻方,刑事便是最“好”的武器;站在守方,便是被迫面对这可怕的武器。而正如大部分人都是股市中的散户,大部分人也只能是刑事风险中的守方。如同人们必须了解自己最大的敌人,守方也必须了解对自己可能造成最大损害的风险是何种形容,被迫为此付出时间、精力和时间;而如果要“反守为攻”,要反过来利用刑事规制,正如散户要变庄家,比安心当散户难度更大,那就更要费力深入研究了。

  所以刑事,是很麻烦的,惹上也麻烦;想要不惹上而去了解,也很麻烦;想要让别人惹上,麻烦中的麻烦。用专业的术语说,就是刑事辩护麻烦,刑事风控(合规)也麻烦,刑事控告/自诉,麻烦中的麻烦。

  另一方面,从刑事与民事的内部关系分析,刑事更为强势。

  一是民事不必然导致刑事损害,刑事却一定会造成民事损害或“类民事损害”。比如企业家或者高管被捕,企业的运营一定会受到影响,从而蒙受经济损失,参见黄光裕案、刘强东案。正常情况下,企业家及高管的一个刑事风险抵过数次大型商业决策失误。

  这种影响和民事法律风险(合同及侵权)造成的影响是类似的,在结果上高度趋同,且对商誉的影响不可估量。

  二是民事案件处理不慎,很可能变成刑事,比如升格成诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪,拒不支付劳动报酬罪。一旦案件进入刑事程序,要将刑事扭转成民事,难度极大。由于刑事调解也比民事调解存在更多限制,且一旦公诉是否撤诉并非由被害人决定,刑事“回转”的可能性小,可见刑事案件纠纷处理的主动权都在国家机关。

  实践中,当事人经常想自己解决纠纷,后来发现自己还没用民事手段解决纠纷,别人已经用刑事纠纷把自己解决了。法律纠纷都是战争,刑民交叉纠纷尤甚。当事人都在和时间赛跑,和风险赛跑,和诉讼相对方赛跑,心存侥幸,想站在原地等风险过去是不可能的。

  三是司法中也是“刑可止民”、“刑事先行”,但民事要反制刑事难度更大、成本更高,最直观的表现是用民事纠纷来中止相关的刑事案件于法无据,申请几乎一定会被驳回。所以刑事风险不仅自身破坏力更大,还可以起到牵制民事风险的作用。擒贼先擒王,企业应优先处理刑事风险也正基于此。

  富豪们为儿女上名校费尽心机,因被认定为舞弊而被捕;大S婆婆张兰因藐视法庭而被判监禁。没有一定不会变成法律纠纷的“其他事件”,也没有一定不会引发“其他风险”的法律风险。

  风险的防控,一定是一个系统工程。正因如此,律师在处理法律纠纷时必然综合考虑各种可能出现的影响才慎重地给出建议。现在的律师连声明函都字斟句酌,提供的服务已远远不止传统律师做的单纯的诉讼与调解,其服务更兼具一定的公关功能。

  综上,刑事风控不是纯粹的刑事风控,法律风险不是纯粹的法律风险,律师不是纯粹的律师,现行的法律风险防控的实质是与纠纷与争议解决对应的、前置性的“纠纷与争议防控”。

  刑事律师咨询中心提出刑事律师的视野也不应囿于刑事风控本身。以刑事风险防控为核心,构建结构完整、辐射全面的风险防御体系,才是刑事律师要运用刑事风控担负起的责任,也才能符合刑民交叉纠纷前置性解决的要求。




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